【编者按】2012年法律硕士论文：论缔约过失责任
提要在一定意义上说。法律社会是契约社会，无论进行日常生活还是从事经济交往，缔结契约都是不可避免的。为谋求对缔约当事人的法律保护，促进交易安全，缔约过失责任应运而生。我国学者对缔约过失责任的理论研究还是近几年的事，理论中尚存诸多疑点，如合同有效型缔约过失责任及无过失缔约过失责任等问题，法学界仍未形成统一认识。本文从缔约过失理论的产生及意义谈起。对合同有效型缔约过失责任及无过失的缔约过失责任两方面进行粗浅的探讨，并提出自己的观点，以期有所裨益。
一、缔约过失责任的产生及意义
缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。但最早系统地提出此理论的为德国法学家耶林 其理论被誉为“法学上的发现”，肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系。完善了债法理论，改变了古典契约法所确立的“无合同则无责任”的原则，同时对《德国民法典>的制定产生了重大影响。自此之后，包括《瑞士民法典》、《希腊民法典》、《意大利民法典》及我国台湾地区民法典在内的等众多国家(或地区)均肯定了这一制度。在英美法中，与缔约过失责任相对应的是20世纪三十年代富勒所提出的信赖利益理论。这一系列立法和司法动向。彰显出耶林法学上之伟大发现在现代社会中的生命力和重要性。
我国合同法颁布之前。《涉外经济合同法》第ll条、《经济合同法》第l6条第l款及《民法通则》第6l条第l款等法律部分吸纳了缔约过失的思想。而新《合同法》第42条和第43条首次较完整地规定了缔约过失责任制度。其作为一种不依附于且平行于侵权责任和违约责任的独立的制度和责任形式，对完善民事主体的权益保障机制，健全我国的债法体系具有重要意义。
二、合同有效型缔约过失责任
缔约过失作为大陆法系民法的重要法律制度，不同学者对其有着不同的表述。有学者认为“缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。”但也有学者认为缔约过失是“当事人因过失或故意使合同未成立，被撤销或无效而应承担的责任。”仔细分析不难发现，前一概念回避了一方当事人虽违反先契约义务。但在合同仍成立生效的情况下是否存在缔约过失责任的问题;后者则明确地将缔约过失责任界定在合同未成立，被撤销或无效的情况下。那么缔约上过失是否与合同的效力类型有必然的对应关系?在合同有效成立的场合是否仍可存在缔约上过失?对此有必要做出进一步的探究。
关于合同有效场合的缔约上过失最早是由德国学者莱昂哈德所主张.此理论于1912年4月26日被德国法院判例采纳。此后.肯定合同有效缔结场合的缔约上过失成为通说 但我国学者多主张只有在合同尚未成立，或者虽然成立.但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时.缔约人才承担缔约责任 换句话说，缔约过失责任只发生于合同的不成立、无效或被撤销的情形下.而不适用于合同有效成立的场合。此种主张以王利明教授为代表。因为《民法通则》规定因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同无效;因行为人对合同内容有重大误解而成立的合同以及显失公平的合同可以变更或撤销;同时有些法规中还规定了瑕疵担保责任。所以，对于当事人双方所订立的合同可以区分实际情况.分别适用无效 变更、撤销或瑕疵担保等制度加以解决.尚看不出采取缔约过失责任制度的必要。这一种见解在缔约过失理论建立的初期是有一定道理的。但缔约过失责任的类型是开放的。不是闭锁的。是具有弹性的.不是一成不变的。正如我国台湾学者王泽鉴先生所认为的：“台湾《民法典》第245条中的‘缔约未成立‘应解释为‘一方当事人违反诚信原则的事情发生在契约未成立时’。而非指‘违反诫信原则。致‘契约未成立的情形”’。笔者认为.无论是从各国的立法还是司法实践上看，构建合同有效场合下的缔约过失责任制度是有其理论基础和实践意义的，表现在以下几方面：
1、大陆法系许多国家多赞同契约成立生效后仍得主张缔约过失责任。如希腊l940年新民法第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。”这一规定表明契约成立并不能排除缔约过失责任。
2、在我国台湾地区民法缔约过失责任适用的情形中。包括：(1)合同不成立;(2)合同无效;(3)缔约之际未尽通知等义务致使他人财产遭受损失;(4)缔约之际未尽保护义务致使他人身体健康遭受损害 其中后两种情形下的缔约过失责任是有可能发生于合同有效成立场合的。
3、我国合同法第42条、第43条虽未言及合同成立与否，但其实已为合同有效型缔约过失责任留有了存在的空间。如合同法第42条第2款规定：“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况”这～行为虽发生在缔约阶段，但却可与合同的不成立、无效、可撤销及有效诸类型相伴而存的。
4、承认合同有效场合适用缔约过失责任。有利于使受损方选择更多的救济方法..例如，“在买卖契约缔结交涉过程中，买受人欺骗出卖人，将出卖人价值10000马克的钻戒以1000马克购得时，出卖人得以受欺诈为理由，撤销意思表示，或不为撤销契约而以契约缔结之际之过失理论请求损害赔偿” 这表明，在允许契约有效的情况下仍可成立缔约过失之责，有利于受损方选择利己的救济方式。
5、若承认合同有效场合下的缔约过失责任，那此处的损害赔偿究竟是履行利益之损害赔偿还是信赖利益之损害赔偿?为此，首先必须明确履行利益与信赖利益的区别 所谓履行利益之损害，是指法律行为(尤其是契约)有效成立，但因债务不履行而生之损害。而所谓信赖利益之损害.是指缔约当事人因信赖法律行为(尤其是合同)的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所遭受的不利益或损失 因此.如果合同有效场合下的损害赔偿是履行利益之损害赔偿，则显然与缔约过失之损害赔偿以信赖利益为基础相背离。况且.发生这一部分的时间是在合同未成立或未生效时，也谈不上履行利益;但如果是信赖利益，则又与传统的信赖利益的概念相左。
笔者认为，对于信赖利益的认定就如同对于缔约过失的认定一样，不应当只限定在法律行为没有成立或生效的情形下。当然，在司法实践中，信赖利益在很多情况下可以通过履行利益的实现而得到补偿。然而，在某些情形下，因缔约一方的过失致使相对方额外增加的交易成本，在合同有效成立的情形下，如果不允许受损方依缔约过失责任请求损害赔偿，显然是不公平的。同时，正如许多学者所主张的，缔约过失责任不仅保护受害人的信赖利益。也保护其固有利益(即维护利益)，是债权人(或缔约一方)享有的不受债务人(或缔约他方)和其他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权利。此项权利是独立于正在缔结的合同，其受损害与合同是否成立无必然联系。
综上所述，为完善我国缔约过失责任立法，使其更好地与国际法律环境的变化相接轨，有必要承认合同有效场合下的缔约过失责任。为此，缔约过失责任可表述为：在合同订立过程中，一方因其违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。它不仅适用于合同的不成立、无效或被撤销，同样也可适用于合同有效成立的场合。
三、无过失的缔约过失责任
我国大多数学者主张缔约过失责任，自然是以过错为归责原则。所谓过错，包括故意和过失两种主观形态。认为在违反依诚信原则产生的先合同义务的一方有过错时才承担缔约过失责任，即所谓的无过错即无责任。正如德国法学家耶林所论述的“使人负损害赔偿的，不是因为有损害.而是因为有过错，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧。一样的浅显明白。”但值得探究的是，缔约过失责任是否均属于过错责任还是因为长久使用而成为一种固定的法律符号，而忽视了其中的发展?我国<合同法>第42条中的“恶意进行磋商”、“故意隐瞒”和第58条中的“过错”等语句似乎印证了过错原则。但第42条第3款所规定的“其他违背诚实信用原则的情形”是否一律也以过错为归责原则呢?笔者认为，比较大陆法系其他国家的相关规定，缔约过失责任并不完全以过错为归责原则。以我国台湾民法为例.王泽鉴先生在谈及台湾民法上缔约过失重要类型中的“错误意思表示的撤销”和“无权代理时”时，认为“表意人意思表示错误或被传达失实，非由表意人自己之过失者，得撤销其意思表示，但对信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人.应负赔偿责任。此项规定的性质系属担保责任，不以表意人的过失为要件，其基本上仍建立在缔约上过失思想之上，但加重了表意人的责任，不以过失为责任要件”;“无权代理人无论有无过失均应负赔偿责任 ”由此可见，此两种缔约过失的类型是建立在无过错原则的基础上。同时德国民法第179条第2项的规定亦不以故意或过失为要件。它规定了无权代理人的法定担保义务，以保护交易安全及相对人的信赖正如缔约过失责任一语所示，此为有责违反义务行为所负之责任.故为过失责任.其目的乃在保护相对人的信赖利益 因此，缔约上过失制度实际上结合了过失责任原则与信赖责任原则两种思想 因而，为谋求对缔约当事人利益的保护，我国的缔约过失责任应在以过错为归责原则的同时，也应承认个别场合下适用无过错归责原则，即无过失的缔约过失责任，并在立法中加以特别列明。
总之，缔约过失责任制度的建立，对规范社会生活，维护交易安全.保护缔约当事人的利益具有重要的意义。从各国的实际情况来看，缔约过失责任制度的建立、健全，立法的作用固然不可忽视.但司法判例和学说的作用更值得重视 因此，我国的缔约过失责任体系也应建立在既重视立法.又重视判例和学说的基础上.即应吸纳大陆法系其他国家有关合同有效型的缔约过失责任及无过失的缔约过失责任制度，以完善我国的缔约过失责任体系，更好地保全缔约者的利益。