三、简答题

41.[参考答案]表见代理是指代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。表见代理的构成要件是：(1)存在无权代理行为;(2)第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权;(3)第三人主观上是善意。

42.[参考答案]根据《合同法》第73条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

代位权的构成要件：

(1)债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。

(2)债务人怠于行使其到期债权。

(3)债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。

(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

43.[参考答案]用益物权和担保物权都是他物权。用益物权是指以标的物的使用和收益为目的而设立的定限物权，如地上权、地役权、永佃权等。担保物权是指为担保债权的实现而设立的定限物权，如抵押权、质权、留置权等。用益物权和担保物权虽然同属定限物权(他物权)，但存在明显差别。

(1)对标的物进行支配的方面有所不同。用益物权是占有和利用标的物的实体的权利，它支配的是物的使用价值，因此又称为实体物权;担保物权则不以对物的实体的利用为目的，而是支配物所蕴含的交换价值，是一种价值权。(2)用益物权为独立物权，担保物权为从属物权。用益物权为独立物权，表明用益物权不以用益物权人对所有人享有其他财产权利为其存在的前提，不具有担保物权所具有的从属性和不可分性的属性;而担保物权的存在则以担保物权人对担保物的所有人或其关系人享有债权为前提，债权一旦消灭，担保物权也随之消灭。(3)权利实现的时间不同。由用益物权的性质所决定，用益物权人取得与实现其对标的物的使用、收益权无时间间隔;而在担保物权，担保物权人取得担保物权后，并不能立刻实现其权利，只有在担保物权所担保的债权已届清偿期而未受清偿时，担保物权人才可以行使变价受偿权。(4)占有在权利行使中的地位不同。用益物权的行使以占有标的物为前提，因用益物权人如不占有标的物即无法对标的物进行使用收益;而担保物权则不同，它的内容在于取得物的交换价值，因而可不必对物进行有形的支配，而以无形支配为满足。(5)两者在物上代位性上的不同。担保物权具有物上代位性。担保物权的标的物毁损、灭失，因而获得赔偿金时，该赔偿金即成为担保物权的代替物，从而担保物权人可以就该赔偿金行使权利;而在用益物权，无论其标的物灭失的原因如何，用益物权均将确定地、终局性地归于消灭，用益物权人不得请求物的所有人以其他物替补。

四、论述题

44.[参考答案]民事法律行为简称法律行为，是指公民、法人设立、变更、终止民事法律关系的合法行为。根据《民法通则》规定，民事法律行为应具备以下三个条件：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。

(1)行为人要具有相应的民事行为能力。这是民事法律行为要具备的首要条件。所谓相应的民事行为能力是指当事人的民事行为能力同其实施的民事法律行为要相适应。就公民来说，已满18周岁的公民，智力、精神状况正常，或已满16周岁的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，都可以独立进行法律允许的一切民事活动。10周岁以上的未成年人以及不能完全辨认自己行为性质的精神病人，可以进行与其智力、精神状况、年龄适应的民事行为，其他民事行为则要由其法定代理人代理或同意。对法人而言，其具有民事行为能力的条件是其所进行的民事活动应与其业务活动性质、范围相适应。

(2)行为人意思表示真实，也是民事法律行为有效的主要条件之一。所谓意思表示真实，有两项基本要求，一是行为人的意思表示与其内心意思相一致;二是行为人的意思表示是行为人自愿作出的，不是在受到他人欺诈、威胁的情况下作出的。在现实生活中，由于主客观的原因，导致行为人的意思表示不真实的情况，是确实存在的。例如，从客观方面来看，一方当事人采取欺诈、胁迫的手段或乘人之危，致使对方当事人在违背真实意思情况下所为的民事行为;从主观方面来看，双方当事人故意规避法律的行为，或行为人对行为内容有重大误解的民事行为，都是行为人意思表示不真实的情况。在这些情况下的民事行为要么是无效民事行为，要么是可撤销的民事行为或效力待定的民事行为。

(3)不违反法律和社会公共利益。民事法律行为必须做到不违反法律，必须遵守社会公德，这是民事法律行为的本质要求。这里所说的不违反法律，包括行为的内容和形式不违反法律两个方面。行为的内容不违反法律，指行为的动机、目的、内容等要符合法律，行为的形式不违反法律，要求凡是法律上对某种民事法律行为规定必须采取某种形式，行为人必须遵照法律规定的形式，否则，其民事行为不能产生法律上的效力。社会公共利益受到国家法律的保护，任何民事法律行为都必须以不违反公共利益为标准才能受法律的确认和保护。

五、案例分析题

45.[参考答案](1)村委会应当承担损害赔偿责任。因为村委会对建楼所用的脚手架有管理义务，又不能证明自己没有过错，可以推定其主观上存在疏忽大意、怠于管理的过错，故应承担损害赔偿责任。

(2)供电公司应当承担损害赔偿责任。因为供电公司是供电设施的所有人，对输电线路有维护、管理义务，又不能证明自己没有过错，可推定其主观上存在疏忽大意、怠于管理的过错，故应承担损害赔偿责任。

(3)两被告主张的抗辩事由不能成立。对村委会而言，大风尚不能构成不可抗力。村委会应当预见到脚手架在外力(包括大风)的作用下可能倒塌并造成损害后果的危险，并应及时消除危险;对供电公司而言，脚手架倒塌不能构成抗辩事由。供电公司应注意到供电设施周围的物体、设施在外力作用下，对输电线路安全的影响，并应对安全隐患及时处理。

46.[参考答案](1)A公司与某甲的购房合同有效。因为，该合同订立时主体合格、意思表示真实，内容合法、其他方面也符合法律的有关规定，所以，该购房合同属于合法有效的合同。

(2)A公司与某丙的购房合同有效。因为，虽然A公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A公司仍然是该房屋的所有权人，因此，合同主体仍然是合法的，当事人的意思表示也是真实、自愿的，合同内容和其他方面符合法律的有关规定。故A公司与某丙的购房合同合法有效。

(3)该房屋的所有权应当归某丙。根据我国《物权法》的规定，房屋所有权的变动以登记为准。某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。而某丙不仅有合法有效的购房合同，而且已经进行登记，所以某丙是该房屋的所有权人。

(4)A公司应当向某甲承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。明确的，根据法律的其他规定仍不能确定的，保管是无偿的。这就表明，保管合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。因此，本题所给的备选答案只有A项符合题意。