2008年企业法律顾问考试《企业法律实务》试题及答案

2012-08-21 15:37:18 字体放大:  

41.甲公司与乙希望小学签订赠与合同,决定捐赠给该小学价值20万元的电脑,且办理了公证手续。后因甲公司法定代表人更换,甲公司不愿意履行该合同而引发争议。下列关于该赠与合同效力的表述正确的有(  )。

A.该赠与合同尚未生效,因赠与合同为实践性合同

B.该赠与合同已经生效

C.乙希望小学有权请求甲公司履行合同

D.甲公司享有任意撤销权,故可不履行合同

【真题解析】

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前的可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用上述规定。因此,正确答案是BC。

42.承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确,根据我国《合同法》的规定,以下表述下确的有(  )。

A.租赁期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付

B.租赁期间一年以上的,应当在每届满一年时支付

C.剩余期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付

D.剩余期间不满半年的,应当按月支付

【真题解析】

根据《合同法》规定,承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定,租赁期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付;租赁期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付。因此,正确答案是ABC。

43.张某在其出版的研究着作中使用了刘某已经发表的研究成果,张某应当( )。

A.经过刘某的认可

B.指明作者姓名

C.指明作品名称

D.向刘某支付报酬

【真题解析】

本题所考查的考点为合理使用他人的着作权。在研究着作中合理使用他人的研究成果,可以不经得着作权人的许可也不用支付报酬,但应指明作者姓名并指明作品名称。由此,本题的正确答案为BC。

44.我国已经加入的世界知识产权公约包括( )。

A.《服务贸易协定》

B.《马德里协定》

C.《录音制品公约》

D.《伯乐尼公约》

【真题解析】

本题的正确答案为BCD。

45.根据我国企业破产法的规定,以下关于取回权的表述正确的有( )。

A.我国企业破产法规定了一般取回权,也规定了特殊取回权

B.取回权的行使时间是在破产宣告之后

C.在债务人重整期间,行使取回权就符合事先约定的条件

D.取回权应向管理人主张

【真题解析】

本题所考查的考点为取回权。我国破产法中规定了一般取回权,也规定了出卖人取回权、行纪人取回权、代偿取回权等特殊取回权。取回权可以在人民法院受理破产申请后向管理人行使。重整期间,行使取回权应符合事先约定的条件。由此,本题的正确答案为ACD

46.飞黄公司因不能清偿到期债务被申请破产,人民法院受理了破产申请,并指定了管理人。其后,相应的机关和当事人实施的以下行为中违法的有( )。

A.甲公司向飞黄公司归还所欠货款6万元

B.乙税务机关通知银行直接从飞黄公司帐上扣缴税款3万元

C.管理人决定继续履行飞黄公司与丙公司双方均未履行完毕的合同并向丙公司支付货款8万元

D.飞黄公司的法定代表人丁某受邀出任腾达股份公司董事会秘书

【真题解析】

本题所考查的考点为破产中的违法行为。破产案件受理后,不得为个别清偿,A选项为违法行为;税款不得直接扣缴,而应通过破产程序实现,B选项为违法行为;管理人有权决定未履行合同是否履行,若履行,则应支付对价;违反忠实和勤勉义务的企业董事、监事或者高级管理人员,自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。本题中并未说到丁某负有责任,故可以担任其他公司的高级管理人。由此,本题的正确答案为AB。

47.下列情况中,不可以作为无独立请求权第三人参加诉讼的情形有()。

A.债权人甲公司将合同权利转让给丙公司后,债务人乙公司与受让人丙公司之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院,乙公司对甲公司权利提出抗辩,则应将甲公司列为无独立请求权第三人

B.甲、乙公司因产品质量纠纷诉至人民法院,丙公司是供货人乙公司的供货方,虽然乙公司对丙公司提供的产品质量已经认可,仍应将丙公司列为无独立请求权第三人

C.甲、乙公司因合同纠纷诉至人民法院,丙公司是与本案的处理结果有法律上的利害关系的案外人。虽然丙公司与乙公司已经约定了仲裁条款,仍应将丙公司列为无独立请求权第三人

D.甲、乙公司因产品质量纠纷诉至人民法院,丙公司是供货人乙公司的供货方,虽然乙公司对丙公司提供的产品质量未在规定的质量异议期内提出异议,仍应将丙公司列为无独立请求权第三人

【真题解析】

本题所考查的考点为不能作为无独立请求权第三人参加诉讼的情形。根据《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》,受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不同有返还或者赔偿等义务的人,以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人,均不得作为无独立请求权和第三人通知其参加诉讼。人民法院在审理产品质量纠纷案件中,对原被告之间法律关系以外的人,有证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的,或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。人民法院对已经履行了义务和,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。由此,本题的正确答案为BCD。

48.下列关于证据的审核认定的表述符合司法解释规定的有( )。

A.甲公司和乙公司房屋租赁纠纷诉讼中,审判人员应当根据裁判案件的需要全面客观地审核证据

B.华达公司诉至人民法院要求百隆公司归还所欠的8万元工程款,并提供一盘录音带作为证据,审判人员对该录音带应进行客观性、关联性与合法性的审核认定

C.丙公司诉至人民法院要求丁公司支付拖欠的钢材款10万元。丙公司向人民法院提供一张由丁公司法定代表人王某签字的提货单,在诉讼中,丙公司对该提货单的真实性提出异议,但没有提供足以辩驳的证据,人民法院据此确认该提货单证明力

D.孙某诉至人民法院要求医院赔偿因医疗事故给自己造成的损失30万元。在本案诉讼中,孙某要求医院出示病例资料以证明自己头部受损害一事,而医院以病例资料因档案管理人员休假无法拿出为由拒绝提供,人民法院据此推定孙某头部受损害的主张成立

【真题解析】

本题所考查的考点为法院对证据的审核认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定:审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据;第七十条规定:一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;(二)物主原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;(四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。第七十五条规定:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。对于视听资料,应进行客观性、关联性与合法性的审核认定。由此,本题的正确答案为BCD。

49.利达贸易公司与乙市水产公司合同纠纷一案,经乙市甲区人民法院一审做出判决后,乙市中级人民法院基于利达贸易公司的上诉维持了原判决。利达贸易公司提出确凿的证据,证明原生效判决确有错误,向高级人民法院申请再审,省高级人民法院决定再审,并指令再审。下列表述中正确的有( )。

A.省高级人民法院应当指令甲区人民法院再审,因为乙市中级人民法院维持了甲区人民法院的判决

B.省高级人民法院应指令乙市中级人民法院再审,因为本案经过了两人审终审

C.省高级人民法院应裁定中止原判决的执行

D.再审案件的审限应从省高级人民法院决定再审之次日起计算

【真题解析】

本题所考查的考战法为再审案件的程序。根据《民事诉讼法》第一百八十五条规定:按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决的执行。第一百八十六条规定:人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由条一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。审限自决定再审的次日起计算。由此,本题的正确答案为BCD。

50.居住于A市甲区的五福公司诉居住于A市乙区的威力公司货款纠纷一案,经过A市乙区人民法院与A市中级人民法院两审终审后,判决威力公司归还五福公司30万元。经查,威力公司在A市丙区有一处价值约30万元的房屋。此时,五福公司可以向( )申请执行。

A.甲区人民法院

B.乙区人民法院

C.丙区人民法院

D.市中级人民法院

【真题解析】

本题所考查的考点为执行管辖。根据《民事诉讼法》第二百零一条规定:发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。由此,本题的正确答案为BC。

51.根据我国民事诉讼法的规定,下列情形中,当事人可以依照审判监督程序申请再审的有( )。

A.新龙公司起诉后,人民法院裁定不予受理,新龙公司不服提起上诉,二审法院审理后,裁定驳回上诉,维持原裁定

B.万方公司依督促程序向人民法院申请发出支付令,要求明华公司偿还欠款,明华公司收到支付令后,在异议期内未提出异议,但异议期满后提出该支付令是错误的

C.甲公司与乙公司合同纠纷一案,甲公司申请区人民法院调解,区人民法院根据甲公司的申请通知乙公司参加调解。后经调解达到协议,人员据此制作了调解书。调解书送达后,乙公司提供证据证明该调解书的内容违反法律规定

D.甲公司与乙公司购销合同纠纷一案,经过区人民法院与市中级人民法院两审终审后,甲公司不服向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院经过审理后做出维持原判的判决

【真题解析】

本题所考查的考点为可以申请再审的情况。根据《民事诉讼法》第一百一十八条规定:当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。第一百八十二条规定:当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。由此,本题的正确答案为ABC。

52.根据我国民事诉讼法的规定,下列关于第二审程序的表述正确的有( )。

A.对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,一原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回原审

B.必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书应列明应当追加的当事人

C.第二审程序中原审被告增加独立的诉讼请求,可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审

D.第二审程序中原审被告对原告提出反诉的,可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉

【真题解析】

本题所考查的考点为二审中特殊问题的处理。根据《民诉意见》第182条规定:对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。第183条规定:必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的不事人。第184条规定:在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可能根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。由此,本题的正确答案为AD。

53.甲公司与乙公司150万元货款纠纷一案,经区人民法院审理后判决乙公司向甲公司支付140万元货款,双方均未上诉,因乙公司拒绝支付货款,甲公司向区人民法院申请强制执行。在执行过程中,甲公司与乙公司达成由乙公司的到期债务人丙公司直接向甲公司支付135万元的和解协议。该和解协议经过人民法院认可后,丙公司仅支付了80万元,剩余货款拒绝支付。这种情况下,下列表述正确的有( )。

A.该和解协议是不合法的,因为该和解协议改变了原判决所确定的履行义务的主体

B.丙公司仅支付80万元后,甲公司可以申请人民法院执行和解协议中剩余的55万元

C.甲公司可以向人民法院申请执行原生效法律文书,人民法院应当恢复执行,但丙公司支付的80万元应予扣除

D.双方当事人在招待程序中自行达成和解协议行为实际上是双方当事人行使其处分权的表现

【真题解析】

本题所考查的考点为执行和解协议。双方当事人在执行程序中自行达成和解协议的行为实际上是双方当事人行使其处分权的表现,可以自由约定,也可以加入第三人履行。和解协议不能作为执行依据,不履行和解协议的,申请执行人可以申请恢复原判决的执行,但是已经受偿的部分应当扣除。由此,本题的正确答案为CD。