2012企业法律顾问《经济与民商法律》辅导:担保的设立及其后果

2012-08-31 16:28:08 字体放大:  

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担保的设立及其后果

1.担保的设立

当事人可以单独订立担保合同,也可以在主合同中附加担保合同的内容。当事人在主合同中附加担保的约款,不是主合同的组成部分,而是属于独立的担保合同。

2.担保设立的无效及其后果

导致担保无效的情形有:①国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的。②董事、经理违反公司法的规定,以公司资产提供担保的。③以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的。④企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的。⑤企业法人的职能部门提供保证的。⑥主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的。⑦主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。⑧主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。⑨以不得抵押的财产设定抵押的。⑩下列对外担保无效:第一,未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;第二,未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;第三,为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;第四,无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;第五,主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有规定的,按照规定。主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

担保合同被确认为无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同有效而担保合同无效的,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。